文/王子申
去岁冬季时分，由湘潭大学法学院院长邱兴隆挑起的死刑废除论曾于各大媒体引起广泛而长久的争论，其中赞成与反对者均为数甚众。在媒体看来这是中国目今面临的一个新型问题之一，而实际上在法律界自从刑事古典学派的代表、意大利刑法学家贝卡里亚在两百多年前提出废除死刑的观点以来，有关死刑存废的争论在法学界就一直未曾停息过。现今由于中国法学成长速度甚快，介绍西方法学理论已经成为学界十分平常的事情，于是在国外盛行的死刑废除问题就很自然被引入国内。这一方面固然反映了学界对西方法制文明的借鉴与吸收，另一方面也是中国市场经济改革之后民主、自由以及人权思想等一系列代表现代文明的精神深入人心而产生的必然反应。
主张废除死刑的论者认为：死刑违背了社会契约。因为社会成员在订立社会契约，组成国家时，并没有把自已的生命权交给国家，因此，国家就没有处死罪犯的权力；死刑会引起人们对受刑者的怜悯；死刑并不能产生最佳的威吓效果；死刑一旦发生错误则是无法挽回的；死刑给人们提供了残酷的榜样，会毒化人们的心灵；死刑是歧视之刑，穷人比富人更容易被判处死刑；死刑是不人道的，它违背基督教的原始教义，容易被统治者所滥用；无法体现罪行的差别，杀一人判死刑，杀十人也只能判死刑；死刑损失了宝贵的人力资源，是不经济之刑；死刑案件所特有的司法程序扰乱了整个刑事司法体制，等等。总之，在废除死刑论者看来，死刑简直是万恶之首。
主张保留死刑的学者，与死刑废除论者的观点针锋相对，认为死刑并不违背社会契约，为杀人者自由选择的结果，是实现对杀人之类的犯罪报复和避免私刑的必要手段，具有最大的威慑功能，能够彻底剥夺犯罪人的再犯能力，其对社会的贡献大于错杀与滥用等产生的流弊；死刑从来不是野蛮之刑，是与杀人之类的犯罪相适应的刑罚，处死杀人者正是对其生命价值的尊重，死刑还没有终身监禁残忍，它不违背基督教原始教义，而且是符合民意的，等等。总之在死刑保留论者眼里，死刑简直是天使的化身。
集中起来，两者的主要争论在于：
一、关于社会契约。废除死刑论者认为适用死刑违背了社会契约，因为社会契约中不可能包含死刑。保留死刑论者则认为适用死刑符合社会契约，因为人们订立社会契约时交给国家的是包括生命权在内的全部权利。
二、关于人道。废除死刑论者认为死刑的适用违反人道。保留死刑论者则认为废除死刑才是不人道的，因为这样做恰恰贬低了犯罪所侵害的个人权益或社会利益的价值。
三、死刑性质。废除死刑论者认为，死刑往往被上台的反动政府作为实施暴政和镇压革命志士的血腥工具。保留死刑论者则认为，死刑同样也往往被取得政权的革命势力作为镇压反动势力反扑和复辟，巩固其统治的有力武器。
四、关于罪刑等价。废除死刑论者认为，死刑罪犯的犯罪情节亦有轻重之别，而死刑并无幅度和差别可言，因而适用死刑有悖罪刑等价的原则。保留死刑论者则认为，对重罪犯不适用死刑才是显然违背了罪刑等价的原则，而且废除死刑论者所提出的用于取代死刑的终身监禁刑也无幅度和差别可言，故其以有悖罪刑等价来责难死刑和要废除死刑的理由，均不能成立。
五、关于误判。废除死刑论者认为，死刑误判难以避免，而且一旦误判便不可挽回。保留死刑论者则认为，死刑误判的可能性可以通过司法方面努力得到最大程度的避免，而且其他刑罚如自由刑也存在着误判的可能性，一样会出现误判效果无法挽回的情形如已被剥夺自由的时间无法挽回的问题，因而可能误判及其效果不可挽回都难以成为废除死刑的理由。
六、关于经济性。废除死刑论者认为，死刑导致浪费了本可利用的廉价劳动力，是不经济的刑罚方法。保留死刑论者则认为，自由刑的适用要使社会花费更大量的财富，与之相比死刑反而比较经济。
七、关于效果。废除死刑论者认为，死刑的适用断绝了犯罪人改过自新之路，而且对确实不堪改造者来说，终身监禁刑也已足以剥夺其再犯罪的能力，且死刑的适用与否并无特殊的威吓效果，因而死刑对于犯罪的特殊预防和一般预防都是不必要的。保留死刑论者则认为，死刑是剥夺某些特定犯罪人再犯罪能力所必需的和最有效的手段，适用死刑确实具有其他刑罚方法所不能替代的特殊的震慑效果，必须肯定死刑的适用对于犯罪的特殊预防和一般预防都是需要的，
就目前的情况来看，废除死刑似已成为当今世界的共同趋势。据统计，截止到2000年10月，全世界彻底废除死刑的国家达78个，事实上废除死刑的国家达37个，仅对普通犯罪废除死刑的国家也有10个。与之相比，目前仅71个国家仍保留死刑。然而本文作者则认为现阶段的中国是不宜轻言废除死刑的。理由如下：
一、关于社会契约理论。在西欧，中世纪的时候曾经出现了一个强大的贵族阶层，他们也有中央集权，但是其中央集权从来没有像中国这般强大，封建皇帝虽然控制着一些权力，但是其除了要服从教会的控制之外，分封出去的土地也是不能随便动的。这个贵族阶层有力地制约了皇权（后来西欧三权分立等民主制度的根源），其对个人的影响，则是出身的社会地位非常重要。西欧贵族为了保持自己的地位，严格控制社会阶层的相互流动，绝对禁止贵族去和平民通婚。因此西方是以“身份”为本位的社会，所以西方最先要求从“身份到契约”的转变，并且在世界近代史上发展成了近代的民主、自由和平等的以解放人自身的资产阶级革命运动。在近代资产阶级民主理论集大成者之卢梭那里，就演变成了社会契约论。其基本的思路是政府的权力是由人民的权利分离出去的一部分，因此政府所作所为必须服从人民的利益。然而此点在中国则没有经济以及政治的理论基础。在中国古代虽然有一定的身份限制（在晋朝时候发展到了顶峰，典型的是九品中正制），但是自从秦国商鞅变法废除了世卿世禄制之后，身份关系体系就遭到重大打击，后来随着科举制度的兴起，在隋朝以后，实际上出生的身份已经对个人的影响不是决定性的了。中国古代虽然也划分了一些身份等级，但是官吏阶层是对平民开放的。官吏直接对皇帝负责，由皇帝来分配各种社会资源与利益资源。所以在古代有“朝为田舍郎，暮登天子堂”的说法（中国的官吏崇拜以及官本位观念实来源于此）。这样子在整个封建社会，中国的特点就是“官本位”。在官本位之下，个人的荣辱升迁并不取决于人民，而是取决于其所从属的上级机关，就是在目前的中国，其影响也是甚为深远。此点对于死刑存废理论的影响，就是中国不具备废除死刑的社会契约思想。
二、从中国古代的刑制发展来看，在整个的奴隶社会和封建社会，刑罚都是极端野蛮残酷，其中残害肢体的肉体刑以及侮辱型是占据统治地位的刑种。中国古代第一部成文法典《法经》的指导思想乃是“王者之政，莫急于盗贼”，说明其矛头就是指向富有反抗精神的农民和其他劳动人民的。其规定的“窥宫者膑”就反映了其刑罚残酷的特征。在奴隶制社会，奴隶制的五刑包括墨、劓（割鼻）、腓（去脚）、宫（破坏生殖器）、大辟（死刑）五种，死刑极为发达，即便在刑罚走向相对文明的汉初刑制改革改革之后，肉体型也还保留了宫刑以及斩右趾，大辟仍然存在。在中国封建法律最完备、达到最高成就且刑罚最轻的唐律那里，也是包括笞、杖、徒、流、死五种刑罚，死刑包括绞和斩两种，也没有把死刑废除掉。此后宋代出现了黥刑，以及凌迟一类的刑罚，更是刑罚的倒退，明朝时候甚至出现了剥皮、抽筋一样的处死方法，就表明了中国死刑制度在当时是深深有其存在基础的。虽然中国在盛唐时期有机会让中国刑法走向相对文明，但是由于中国古代社会刑法只是治理国家的一种手段而已，为了巩固极为发达的专制主义中央集权，后世封建皇帝在感觉到专制主义中央集权受到严重威胁的时候，就不惜撕下温情的面纱，大开杀戒了。由于中国封建社会绵延时间非常长久，因此决定了即便在二十一世纪的中国，死刑也有相当长时期的存在基础的。只要封建思想的影响没有完全废除，死刑就不会失去其存在的理由。
三、对于废除死刑，国外的取代补救办法不外是无限扩大刑期，于是有的人可能会被判出几百年的有期徒刑。对中国这样的人口大国来说，如果都把恶性危害社会行为者投入监狱，那么就会让无辜的公民来供养他们，造成巨大的额外社会开支，徒增社会成本。而且那么多有着巨大破坏社会的能力的人聚集在一处，始终都是社会的一大隐患。如果警力不足，不足以对之有效控制，而警力过多，又会导致开支增大和滋生司法腐败。尤其是对政治犯，不能对之实行劳动改造，反倒让他们逍遥快活。而对政治犯如果实行劳改，那么同样叫做侵犯人权，与保护人权的初衷又会背道而驰。这样就会造成欲保护人权却无法消除一系列由此带来的负面影响的两难问题。
四、在法律上的一个重要原则是权利与义务的对等。一个人非法剥夺了他人的生命权，而社会反过来剥夺他的生命权，这在中国叫做“杀人偿命，欠债还钱”，属于社会可以接受的伦理道德准则，亦符合法律精神（此点刑法理论争论上叫做惩罚论）。这样的原则在中国有着广泛的社会基础和存在理由，所以完全没有必要把之完全推翻，而建立一种西方式的所谓的保护人权的体制。另一方面，如果废除死刑，受益者不但难以认识自身的问题，反倒会觉得是一种赚头，实在不是废除论者的初衷。
五、之所以在中国会出现前述的问题，乃是因为中国自身有着自己特殊的国情和发展轨迹。中国的公民权利观念现在还仅仅处于一种启蒙阶段，这主要是由于商品经济刚刚萌发，伴随而来的平等观念都还相当薄弱，最明显的表现就是中国的有限政府都迟迟不能建立，公民以权利制约权力的观念还远远没有形成。而西方权利观念早在古希腊古罗马时就已经出现，特别是西方资产阶级运动早了中国几百年，人权观念以及公民的自觉维权意识都已经比较成熟，所以容易接受废除死刑的观念。另外的，个人认为，西方发达国家人口比较少，容易控制废除死刑而带来的问题，中国则会在此点出现很大的问题。
六、中国自古都是刑法发达，禁奸止暴是刑法的一大功能，这形成了一个尊崇刑法传统，一直到清末都没有改变。而民法的权利平等观念几乎都没有存在过，这造成社会观念中出现问题时往往不能求诸法律途径解决，其解决的手段，不是用自己的私力进行救济，就是依靠关系或者干脆用暴力解决。所以如果要保护人权，中国现阶段应该从民法着手，积极树立人们的民主、自由、权利和平等观念，而不是早早地就开始废除死刑了。
七、死刑作为剥夺犯罪人生命权利的刑种，在我国的现行的刑法体系中共有40余个条文设置了68种死刑罪名，其中对杀人、放火、强奸、投毒、爆炸、危害社会安全一类的处罚在世界各国都是有普遍规定的。在刑法制订时期每个条文都是中国法学界以及社会各界在反复考量社会基础以及社会影响的情况下经过慎思熟虑而确定的，不能够在社会基础尚未使得死刑废除成为潮流的情况下轻易妄动，否则将产生难以估量的社会后果。因此本文作者不赞成在现阶段下废除死刑。
去岁冬季时分，由湘潭大学法学院院长邱兴隆挑起的死刑废除论曾于各大媒体引起广泛而长久的争论，其中赞成与反对者均为数甚众。在媒体看来这是中国目今面临的一个新型问题之一，而实际上在法律界自从刑事古典学派的代表、意大利刑法学家贝卡里亚在两百多年前提出废除死刑的观点以来，有关死刑存废的争论在法学界就一直未曾停息过。现今由于中国法学成长速度甚快，介绍西方法学理论已经成为学界十分平常的事情，于是在国外盛行的死刑废除问题就很自然被引入国内。这一方面固然反映了学界对西方法制文明的借鉴与吸收，另一方面也是中国市场经济改革之后民主、自由以及人权思想等一系列代表现代文明的精神深入人心而产生的必然反应。
主张废除死刑的论者认为：死刑违背了社会契约。因为社会成员在订立社会契约，组成国家时，并没有把自已的生命权交给国家，因此，国家就没有处死罪犯的权力；死刑会引起人们对受刑者的怜悯；死刑并不能产生最佳的威吓效果；死刑一旦发生错误则是无法挽回的；死刑给人们提供了残酷的榜样，会毒化人们的心灵；死刑是歧视之刑，穷人比富人更容易被判处死刑；死刑是不人道的，它违背基督教的原始教义，容易被统治者所滥用；无法体现罪行的差别，杀一人判死刑，杀十人也只能判死刑；死刑损失了宝贵的人力资源，是不经济之刑；死刑案件所特有的司法程序扰乱了整个刑事司法体制，等等。总之，在废除死刑论者看来，死刑简直是万恶之首。
主张保留死刑的学者，与死刑废除论者的观点针锋相对，认为死刑并不违背社会契约，为杀人者自由选择的结果，是实现对杀人之类的犯罪报复和避免私刑的必要手段，具有最大的威慑功能，能够彻底剥夺犯罪人的再犯能力，其对社会的贡献大于错杀与滥用等产生的流弊；死刑从来不是野蛮之刑，是与杀人之类的犯罪相适应的刑罚，处死杀人者正是对其生命价值的尊重，死刑还没有终身监禁残忍，它不违背基督教原始教义，而且是符合民意的，等等。总之在死刑保留论者眼里，死刑简直是天使的化身。
集中起来，两者的主要争论在于：
一、关于社会契约。废除死刑论者认为适用死刑违背了社会契约，因为社会契约中不可能包含死刑。保留死刑论者则认为适用死刑符合社会契约，因为人们订立社会契约时交给国家的是包括生命权在内的全部权利。
二、关于人道。废除死刑论者认为死刑的适用违反人道。保留死刑论者则认为废除死刑才是不人道的，因为这样做恰恰贬低了犯罪所侵害的个人权益或社会利益的价值。
三、死刑性质。废除死刑论者认为，死刑往往被上台的反动政府作为实施暴政和镇压革命志士的血腥工具。保留死刑论者则认为，死刑同样也往往被取得政权的革命势力作为镇压反动势力反扑和复辟，巩固其统治的有力武器。
四、关于罪刑等价。废除死刑论者认为，死刑罪犯的犯罪情节亦有轻重之别，而死刑并无幅度和差别可言，因而适用死刑有悖罪刑等价的原则。保留死刑论者则认为，对重罪犯不适用死刑才是显然违背了罪刑等价的原则，而且废除死刑论者所提出的用于取代死刑的终身监禁刑也无幅度和差别可言，故其以有悖罪刑等价来责难死刑和要废除死刑的理由，均不能成立。
五、关于误判。废除死刑论者认为，死刑误判难以避免，而且一旦误判便不可挽回。保留死刑论者则认为，死刑误判的可能性可以通过司法方面努力得到最大程度的避免，而且其他刑罚如自由刑也存在着误判的可能性，一样会出现误判效果无法挽回的情形如已被剥夺自由的时间无法挽回的问题，因而可能误判及其效果不可挽回都难以成为废除死刑的理由。
六、关于经济性。废除死刑论者认为，死刑导致浪费了本可利用的廉价劳动力，是不经济的刑罚方法。保留死刑论者则认为，自由刑的适用要使社会花费更大量的财富，与之相比死刑反而比较经济。
七、关于效果。废除死刑论者认为，死刑的适用断绝了犯罪人改过自新之路，而且对确实不堪改造者来说，终身监禁刑也已足以剥夺其再犯罪的能力，且死刑的适用与否并无特殊的威吓效果，因而死刑对于犯罪的特殊预防和一般预防都是不必要的。保留死刑论者则认为，死刑是剥夺某些特定犯罪人再犯罪能力所必需的和最有效的手段，适用死刑确实具有其他刑罚方法所不能替代的特殊的震慑效果，必须肯定死刑的适用对于犯罪的特殊预防和一般预防都是需要的，
就目前的情况来看，废除死刑似已成为当今世界的共同趋势。据统计，截止到2000年10月，全世界彻底废除死刑的国家达78个，事实上废除死刑的国家达37个，仅对普通犯罪废除死刑的国家也有10个。与之相比，目前仅71个国家仍保留死刑。然而本文作者则认为现阶段的中国是不宜轻言废除死刑的。理由如下：
一、关于社会契约理论。在西欧，中世纪的时候曾经出现了一个强大的贵族阶层，他们也有中央集权，但是其中央集权从来没有像中国这般强大，封建皇帝虽然控制着一些权力，但是其除了要服从教会的控制之外，分封出去的土地也是不能随便动的。这个贵族阶层有力地制约了皇权（后来西欧三权分立等民主制度的根源），其对个人的影响，则是出身的社会地位非常重要。西欧贵族为了保持自己的地位，严格控制社会阶层的相互流动，绝对禁止贵族去和平民通婚。因此西方是以“身份”为本位的社会，所以西方最先要求从“身份到契约”的转变，并且在世界近代史上发展成了近代的民主、自由和平等的以解放人自身的资产阶级革命运动。在近代资产阶级民主理论集大成者之卢梭那里，就演变成了社会契约论。其基本的思路是政府的权力是由人民的权利分离出去的一部分，因此政府所作所为必须服从人民的利益。然而此点在中国则没有经济以及政治的理论基础。在中国古代虽然有一定的身份限制（在晋朝时候发展到了顶峰，典型的是九品中正制），但是自从秦国商鞅变法废除了世卿世禄制之后，身份关系体系就遭到重大打击，后来随着科举制度的兴起，在隋朝以后，实际上出生的身份已经对个人的影响不是决定性的了。中国古代虽然也划分了一些身份等级，但是官吏阶层是对平民开放的。官吏直接对皇帝负责，由皇帝来分配各种社会资源与利益资源。所以在古代有“朝为田舍郎，暮登天子堂”的说法（中国的官吏崇拜以及官本位观念实来源于此）。这样子在整个封建社会，中国的特点就是“官本位”。在官本位之下，个人的荣辱升迁并不取决于人民，而是取决于其所从属的上级机关，就是在目前的中国，其影响也是甚为深远。此点对于死刑存废理论的影响，就是中国不具备废除死刑的社会契约思想。
二、从中国古代的刑制发展来看，在整个的奴隶社会和封建社会，刑罚都是极端野蛮残酷，其中残害肢体的肉体刑以及侮辱型是占据统治地位的刑种。中国古代第一部成文法典《法经》的指导思想乃是“王者之政，莫急于盗贼”，说明其矛头就是指向富有反抗精神的农民和其他劳动人民的。其规定的“窥宫者膑”就反映了其刑罚残酷的特征。在奴隶制社会，奴隶制的五刑包括墨、劓（割鼻）、腓（去脚）、宫（破坏生殖器）、大辟（死刑）五种，死刑极为发达，即便在刑罚走向相对文明的汉初刑制改革改革之后，肉体型也还保留了宫刑以及斩右趾，大辟仍然存在。在中国封建法律最完备、达到最高成就且刑罚最轻的唐律那里，也是包括笞、杖、徒、流、死五种刑罚，死刑包括绞和斩两种，也没有把死刑废除掉。此后宋代出现了黥刑，以及凌迟一类的刑罚，更是刑罚的倒退，明朝时候甚至出现了剥皮、抽筋一样的处死方法，就表明了中国死刑制度在当时是深深有其存在基础的。虽然中国在盛唐时期有机会让中国刑法走向相对文明，但是由于中国古代社会刑法只是治理国家的一种手段而已，为了巩固极为发达的专制主义中央集权，后世封建皇帝在感觉到专制主义中央集权受到严重威胁的时候，就不惜撕下温情的面纱，大开杀戒了。由于中国封建社会绵延时间非常长久，因此决定了即便在二十一世纪的中国，死刑也有相当长时期的存在基础的。只要封建思想的影响没有完全废除，死刑就不会失去其存在的理由。
三、对于废除死刑，国外的取代补救办法不外是无限扩大刑期，于是有的人可能会被判出几百年的有期徒刑。对中国这样的人口大国来说，如果都把恶性危害社会行为者投入监狱，那么就会让无辜的公民来供养他们，造成巨大的额外社会开支，徒增社会成本。而且那么多有着巨大破坏社会的能力的人聚集在一处，始终都是社会的一大隐患。如果警力不足，不足以对之有效控制，而警力过多，又会导致开支增大和滋生司法腐败。尤其是对政治犯，不能对之实行劳动改造，反倒让他们逍遥快活。而对政治犯如果实行劳改，那么同样叫做侵犯人权，与保护人权的初衷又会背道而驰。这样就会造成欲保护人权却无法消除一系列由此带来的负面影响的两难问题。
四、在法律上的一个重要原则是权利与义务的对等。一个人非法剥夺了他人的生命权，而社会反过来剥夺他的生命权，这在中国叫做“杀人偿命，欠债还钱”，属于社会可以接受的伦理道德准则，亦符合法律精神（此点刑法理论争论上叫做惩罚论）。这样的原则在中国有着广泛的社会基础和存在理由，所以完全没有必要把之完全推翻，而建立一种西方式的所谓的保护人权的体制。另一方面，如果废除死刑，受益者不但难以认识自身的问题，反倒会觉得是一种赚头，实在不是废除论者的初衷。
五、之所以在中国会出现前述的问题，乃是因为中国自身有着自己特殊的国情和发展轨迹。中国的公民权利观念现在还仅仅处于一种启蒙阶段，这主要是由于商品经济刚刚萌发，伴随而来的平等观念都还相当薄弱，最明显的表现就是中国的有限政府都迟迟不能建立，公民以权利制约权力的观念还远远没有形成。而西方权利观念早在古希腊古罗马时就已经出现，特别是西方资产阶级运动早了中国几百年，人权观念以及公民的自觉维权意识都已经比较成熟，所以容易接受废除死刑的观念。另外的，个人认为，西方发达国家人口比较少，容易控制废除死刑而带来的问题，中国则会在此点出现很大的问题。
六、中国自古都是刑法发达，禁奸止暴是刑法的一大功能，这形成了一个尊崇刑法传统，一直到清末都没有改变。而民法的权利平等观念几乎都没有存在过，这造成社会观念中出现问题时往往不能求诸法律途径解决，其解决的手段，不是用自己的私力进行救济，就是依靠关系或者干脆用暴力解决。所以如果要保护人权，中国现阶段应该从民法着手，积极树立人们的民主、自由、权利和平等观念，而不是早早地就开始废除死刑了。
七、死刑作为剥夺犯罪人生命权利的刑种，在我国的现行的刑法体系中共有40余个条文设置了68种死刑罪名，其中对杀人、放火、强奸、投毒、爆炸、危害社会安全一类的处罚在世界各国都是有普遍规定的。在刑法制订时期每个条文都是中国法学界以及社会各界在反复考量社会基础以及社会影响的情况下经过慎思熟虑而确定的，不能够在社会基础尚未使得死刑废除成为潮流的情况下轻易妄动，否则将产生难以估量的社会后果。因此本文作者不赞成在现阶段下废除死刑。
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