废除死刑的法律价值 (59/5482)

三、废除死刑的法律价值

      法的价值就是法这个客体对满足个人、群体、阶级、社会需要的积极意义与个人、群体、阶级、社会关于法的绝对超越指向。有的学者将法律价值归纳为秩序、正义、人权、利益、公正、理性、文明、民主、法治、权利、平等、自由等等，其中最重要的是秩序、正义、人权、利益、公正等五大价值。

    （一）废除死刑与秩序

      美国法理学家博登海默（Edgar Bodenheimer）认为，秩序“意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”^[3]。“马克思主义认为，社会秩序是一定的物质、精神的生产方式和生活方式的社会固定形式，因而是它们相对摆脱了单纯偶然性和任意性的形式。建立社会秩序的目的归根到底是要创造一种安居乐业的条件。”^[4]

秩序的价值在人类发展的不同时期具有不同的侧重点和具体内涵，社会的发展使得精神需求在人的需求结构中上升到一个日益突显的地位，如何同时使所有人享受到尽可能多的权利并且合理的界定公共权力的范围成为法律的秩序功能在当代社会最重要的意义所在。“法律所建立和维护的秩序，应当是体现人类之道德正义，体现人权、自由和平等精神，体现公共利益和人类幸福的秩序，而不是完全背离人类终极价值和其他一般价值的纯粹专制的秩序。”^[5]

贝卡里亚说过：“体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却做着这种事情；它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯，我认为这是一种荒谬的现象”^[6]。随着人类社会的逐步发展，人们专门研究死亡程序和手段并使其合法化，如果社会秩序要求人类死亡的话，那么作为人的行为的约束者——法律，就不应该去维护这种不人道的社会秩序，这种秩序观本身也是违背人基于自身属性的生存需要的野蛮秩序观。现代文明社会要求法律的秩序价值维护社会生活秩序，维护社会主体的人身安全和人道已经成为秩序价值追求的首要目标。废除死刑则更体现了国家对生命权的尊重，它契合这一追求，体现出了人权理念和刑罚的人道主义，因而废除死刑对于法律价值中的秩序价值具有重要的升华和促进作用。

即使是在野蛮时代，秩序也并不是靠死刑制度来维系的，而是依赖完善的法律体系和健全的社会管理机构来维持和运转的（古罗马共和国最后100年实际废除了死刑、日本平安王朝全面废除死刑并延续了347年），如果将死刑提升到能够维持和保障社会秩序的高度上，这无疑是片面的夸大了死刑的作用。所以死刑对于法律价值中的秩序价值而言，是不需要的，并违背了文明的社会秩序的追求；相反，完善的法律体系和健全的社会管理机构来维持和运转的情况下，废除死刑非但不会破坏社会秩序，更能体现文明健康的社会秩序的追求。

现在，时代赋予了秩序新的内涵，根据时代的精神赋予秩序新的内涵，死刑对于法律价值中的真正的秩序价值而言，是不需要的，它违背了新时代下社会秩序的追求。而废除死刑的理念符合新的时代下秩序价值的内涵，具有与时俱进的先进性和积极的意义，符合法律价值中秩序价值的追求。

（二）废除死刑与正义

“正义是一个古老而又常新的概念，在中文里正义即公正、公平、公道。”^[7]正义所关注的可以被视为是一个社会制度或一种秩序是否适合于实现其基本的要求。因此如果我们把秩序看作是法律形式的基本价值的话，那么正义就是法律内容的基本价值。即便正义观念不可能用理性加以衡量，但是，有一点是可以肯定的，虽然我们永远无法把非理性因素在价值判断中完全排除掉，但基于人的需求的相似性和人性的相通性，社会秩序中的正义问题在相当广泛的程度上是可以进行理性讨论和研究的。

正义观念随着文明的发展和社会的进步而变化。在历史上，报应主义是人们刑罚正义观的重要表现，把严重犯罪人处以死刑是符合人们的正义观的，只有这样才能满足人们社会正义观的要求。时至今日，随着人权观念的深入人心，充分保障公民的个人各种权利成了社会正义的主要内涵。各种社会制度都应该以维护、促进和发展人的各项权利为核心和宗旨。废除死刑正符合这一发展趋势并推动了法律精神的进步,使得法律价值由古代的特权、压制、国家本位到现代的平等、自由、个人本位。现在人们的刑罚观念也由报应主义发展到改造和预防主义，人们不再把罪犯看作不正常的人或人民公敌，而是在环境的影响下或不小心失足走错了道路的人，是“迷途的羔羊”，他们本来就是我们的同类，所以应当尊重他们的基本生命权，并在这个基础上对他们进行教育和改造使其改过自新、弃恶从善，并最终以健康的身心、良好的态势回归社会。从社会组成的视角来看，社会是由个人构成，罪犯也是我们社会的一员，对待罪犯的态度在一定的程度上也反映了一个社会的正义表现程度，因此，从这个角度上说社会本位的正义观在今天则很难站住脚。社会发展到今天，现代人权思想的发展，标志着个人本位的社会正义观的崛起。所以废除死刑满足了法律价值中的正义价值的追求，对法律的进化和法律地位在人心目中的提高具有重大的作用。

而死刑却藐视平等、自由、个人本位的正义的价值追求。罪犯也是公民，对其判处死刑，剥夺其作为人权之根本的生命权，是完全不符合正义价值的追求标准的，即使有一部分民众认为是需要对严重犯罪判死刑，死刑是符合一部分民意的。但民众往往只关心自身的个人利益，其意念带有很大的不稳定性，容易受各种外界因素（如舆论、个人喜好、道德等）影响，而法律具有价值导向作用，根据人类文明的发展，现代文明社会的法律应该抛弃这种人们心中原始的报应观念，向正确的方向引导民众，如果立法机关不把民意向健康、文明的方向引导，那么立法的功用就没有完全实现并有利用民意杀人的嫌疑。

事实上，死刑并没有也不可能减少犯罪率，并且它不符合正义价值的追求标准，尤其是经济犯罪、财产犯罪，目的都是为了获取物质利益，而不是谋害人的生命。一般情况下，死刑使人的获取的物质利益与丧失生命权益是不对等的，所以不能说死刑是符合社会正义的。如果说想用死刑来遏制犯罪率，也是有违社会正义价值追求的，因为一个人之所以犯罪与社会因素关系密切，并不全是犯罪者本身的问题，社会对此也应当承担一定的责任。

可见，在新的时代下，死刑是不符合文明的正义价值观念的，而废除死刑在文明社会的法治要求下，促进了法律价值的升华与发展，符合法律价值所追求的新时代下的个人本位正义价值，具有重要意义。

  （三）废除死刑与人权

人权是指“人依据其自身的本性所应当享有的权利”^[8]，在西方人权理论中被广泛接受的解释是：“要求维护或者有时要求阐明那些应在法律上受到承认和保护的权利，以便使每个人在人性、精神、道德和其他方面的独立获得最充分与最自由的发展。作为权利，它们被认为是生来就有的个人理性、自由意志的产物，而不是由实在法授予的，也不能被实在法所剥夺或取消”^[9]由此可见，只要身为一个人，他就因为人的身份而具有某些权利，并且这些权利应该获得保障，如生命权、自由权、财产权等，这些是最基本的自然权利，任何人或是国家机构都不能以任何途径加以侵犯。

人权是一个魅力无穷而内涵和外延又争议不定的概念，它的内涵丰富、外延广泛并随着社会的发展而发展，但生命权在任何时候都是人权的最基本内涵。法律是保障人权的重要手段，废除死刑在法律价值的追求上充分体现刑法所发挥的人权保障机能，尊重了人的生命权，体现了一个国家法治的文明与进步。

我们现在是身处在一个有宪法保证基本人权的社会当中，也就是说我们的生命权是受到保护的，没有任何一种力量，可以扮演制裁者的角色，在决定我们错误的同时，剥夺我们的生命。人权越来越受到人们的重视，这也是西方国家经常攻击我们的主要话题，生命对我们每个人来说只有一次，生命权是人权中最根本的权利，也是最重要的权利，人的生命应该自然而然的结束。随着医学的发展，所有的医护工作人员都是想尽一切办法去挽救、延长生命，而死刑却要去结束生命，这两者形成了鲜明对比，一个是设法救助和延长生命，而另一个却是人为采取手段终止生命，如果废除死刑，保留其生命，使其无偿为社会服务，从而达到改造犯罪，防止对社会的危害，也有利于解决犯罪造成的损害赔偿及罪犯及其家属精神上的伤害。

宪法保障了人民的生命权，死刑这种剥夺人生命的刑罚，是跟宪法相违背的。而且，联合国于1996年12月16日通过《公民权利及政治政治国际公约》，在第六条明文规定“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判初死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。”他们深信，唯有废除死刑，才能更进一步落实基本人权。我国作为一个负责任的大国就应该切实履行此公约，不要给某些国家留下攻击我们的口实。

死刑不光侵犯人权，更是不人道的。人道主义主张以人为主，强调人的生命，人的尊严，它是现代世界的主导思想。刑罚人道主义，就是国家在惩罚犯罪的时候，要以一种人性的态度来对待罪犯，把犯罪人当平常的人一样尊重，这是最简单的、最核心的含义，从数千年的人类的历史文明史当中我们可以发现，刑罚是逐渐的缓和的，国家在惩罚罪犯的时候，公众对于犯罪的态度也是日益缓和的，国家对罪犯的执行待遇也是越来越人道的。人有双重属性，就是自然意义上的人和社会意义上的人。历史上有纷繁复杂的刑罚，很多已经被废除了，理由是大家一致认为它们是不人道的，这些刑罚方法至少有三种：一是肉刑，二是体罚，三是羞辱刑。前面两类刑罚方法是剥夺了人基于自然属性而产生的权利，而羞辱刑则侵犯了人基于社会属性而产生的权利。死刑自然是剥夺了人基于自然属性而产生的权利，毋庸置疑，它是不人道的；与之相比无期徒刑，虽然人被关押起来，出不去，精神受到压抑，但并没有直接加之以肉体痛苦，所以无期徒刑比死刑人道并不止千百倍。

死刑与中国社会的发展理念不一致，与世界范围内轻刑化趋势不相符合，我国也应该在立法上尽快废除这种侵犯人权死刑，废除死刑是人权理念价值的必然要求，符合法律价值中的保障人权的价值追求，具有巨大的进步意义。

（四）废除死刑与利益

“我们给利益下个定义，它是人类个别地或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求，因此人们在调整人与人之间的关系和安排人类的行为时，必须考虑到这种欲望或要求。”^[10]利益是当代法学家，尤其是经济分析法学家特别关注的一个法律价值，在他们看来，法律制度归根到底是受利益原理支配的，法律安排实质上是以利益为轴心的。

用经济学的分析方法来说，刑罚的利益是指刑罚的成本与刑罚的积极成果投入产出比。刑罚利益有三个不同层面的要素：第一是效果，是指刑罚的积极效果；第二个是刑罚的有益性，所谓有益性就是指刑罚纯积极效果应大于刑罚的成本；第三个层面的要素就是节俭性。

第一，废除死刑的有效性。从特殊预防功能的上看，笔者认为特殊预防不仅是指剥夺犯罪人再犯罪的能力，更重要的是包涵了教育和改造犯罪人的理念，并不是所有的死刑犯都不能教育和改造，并不是所有的死刑犯都有可能再去犯罪，废除死刑适用无期徒刑，同样能其到特殊预防的作用，并体现刑罚的教育和改造的理念，符合刑罚的一种积极、改造的价值。从一般预功能看，刑罚的有效性主要是通过刑罚的威慑功能表现出来。从这个角度来说，死刑是否有必要，要看死刑有没有边际效益。“所谓边际效益，是指既然死刑比无期徒刑更严厉，它便应该带来大于无期徒刑的效果”[11]，死刑与无期徒刑威慑作用的大小，最终只能以已展示的实际认识来决定。大量调查表明，死刑并不具备预防杀人犯罪的有效威慑力，处死罪犯的场面尽管可怕，但只是短暂的印象，具体到每一个犯罪者，死刑对其所产生的威慑力的是不同的，对亡命之徒，以及激情犯罪者，还有基于信仰而犯罪者，死刑不起任何威慑作用。相反将其判处有期徒刑或无期徒刑，可能将会比死刑更有效，因为只有经常发生的印象并使之形成习惯才能影响人的思想和行为，作为在其他社会成员生活中经常出现的长期刑罚比短暂的死刑更容易被人经常想到，这种长期的影响才是更好的预防和教育。这样说，死刑并不具备边际效益，从这种意义上来讲，废除死刑是有效的。第二，废除死刑的有益性。如果当死刑被用于保护其价值大于人的生命的价值权利的时候，死刑是有益的，比如社会安全等；如果死刑被分配于所侵犯的权利的价值低于人的生命价值的犯罪的时候，废除死刑是有益的，比如用死刑来保护文物等；如果死刑所适用的犯罪正好是侵犯人的生命的犯罪，牺牲的是生命，保护的也是生命，那么从生命的尊重和人权的价值角度来说，废除死刑也是有益的。从量上讲只有当死刑保护的生命量大于死刑所剥夺的生命量，那么死刑是才有益的，死刑成本的生命量是可以确定的，但死刑保护的生命量是无法确定的，所以从这种意义上讲也不能说明死刑是有益的，因而废除死刑具有有益性。第三，废除死刑的节俭性。如果对犯罪所分配的刑罚过重，超出预防犯罪的需要，造成浪费之刑，那么刑罚就不具有节俭性。从贝卡里亚、边沁开始，死刑是不是具有节俭性的问题就一直争论不休，他们总是爱拿死刑和无期徒刑做比较。前文已述，并不能说死刑比无期徒刑具有更好的预防犯罪的作用，从这个角度来说，死刑是不节俭的。从经济的角度来说，犯罪人是廉价劳动力，可以在监狱中创造一定的经济价值，而且生命本身就是无价的，死刑牵涉到生命权的保护问题，经济价值是无法与生命价值相比较的。所以，废除死刑，以无期徒刑代替更死刑具有节俭性。

综上可见，死刑不是法律利益价值追求所必需的一种手段。相反，废除死刑作为人类文明发展的大趋势，在法律的利益价值方面其积极效果大于消极效果，符合法律利益价值的追求。

    （五）废除死刑与公正
      刑罚的公正价值要求刑罚与罪行相适应、重罪重刑、轻罪轻刑。历史上，在确定罪刑是否相适应方面，存在过两种标准：等害报复和等价报应。前者是康德提出的，他所论述的公正就是“以眼还眼，以牙还牙”，是建立在原始的朴素的公正理念基础上的等害报复，它是奠基于经济领域以物换物法则之上的。提出等价报应观念的是黑格尔，他所论述的公正就是指犯罪与刑罚这种对等关系，不应该是形态上的等同，应该是价值上的等同。 
      等害报复观念存在着两个问题，决定了它被现代的刑法所屏弃。首先，犯罪的表现方式到损害结果都是无限的，而创制刑罚的的不可预见性性决定了刑罚的种类是有限的，试图在有限的刑罚方式与无限的犯罪形态之间追求害害等同，是一种可望而不可及的无奈选择。正是基于此，黑格尔才切中肯綮地驳斥道，很容易指出刑罚上同态报复的荒诞不经（例如以窃还窃，以盗还盗，以眼还眼，以牙还牙，同时我们还可以想到行为人是个独眼龙或者全口牙齿都已脱落等情况）。哈格也就此附和：“刑罚不是且不可能在种类上与其因而被施加的犯罪相对称。对某些财产犯罪处以惩罚性的罚金或对谋杀予以处死属于罕见的例外。” [12]其次，犯罪的严重性不仅表现为客观危害而且还表现为主观恶性，将对犯罪的严重性的评价仅限于对其外在的表现形式或损害形态的认识，而不顾其内在的主观恶性的大小，以这样的评价结论作为决定刑罚的唯一基准，客观损害相同但主观恶性各异的犯罪所受的刑罚必然相同。所以，正如对故意杀人与过失致人死亡同样判处死刑之大谬一样，只求刑罚与犯罪在客观损害形态上的等同，不求刑罚与犯罪的主观恶性的相应，这和基于公正观念而产生的社会价值标准背道而驰。
      等害报复论所确定的刑罚公正的标准的不合理性决定了其不可取性。这就决定了它被现代的刑法所屏弃的必然性。
      从等价的角度来说，黑格尔的逻辑实际上是混乱的。他反对肉刑，却又主张保留死刑，并主张保留死刑的根据在于只有生命才可以与生命等价。生命只有与生命才等价，那么肢体完整和身体健康只能与肢体完整和身体健康等价，既然只有死刑才是与杀人等价的刑罚，那么，对损害人肢体者，处以肉刑，也是等价的。所以，黑格尔的等价报应的理论实际上是混乱的。
什么样的等价才是现代意义上符合现代社会文明的等价？笔者认为等价应该一种序的对等。有死刑存在，它作为一种最严厉的刑罚方法适用于最严重的犯罪，是公正的；在没有死刑存在情况下，不管什么刑罚被上升为最严厉的刑罚方法，只要它适用于最严重的犯罪，同样是公正的，像现在绝大多数国家没有死刑存在，把无期徒刑适用于最严重犯罪一样，也是公正的。
      因此，从刑罚的公正性出发，也不能得出死刑必不可少的结论。刑罚的公正体现在罪刑相适应，罪刑相适应并没有规定什么样的犯罪要求判处死刑，只是说明有死刑时，适用于最严重的犯罪是公正的，这同样告诉我们，在没有死刑存在的情况下，无期徒刑的刑罚适用于最严重的犯罪就是公正的。所以，废除死刑同样可以保证罪刑相适应，也可以做到刑罚公正，因而，废除死刑同样能体现法律的公正价值的要求。

结论
     

        死刑作为最古老的刑罚手段，经历从滥用到慎用，从苛酷到轻缓直至废除的过程。目前，绝大多数国家由于人权运动的推动，国民对死刑的态度大多趋向否定。放眼世界，废除死刑已经成为当今的一种国际潮流，死刑正逐步退出历史的舞台。从发展的眼光来看，我国死刑必将会被废除，虽然时间很难预料，但通过人们观念的逐步转变，通过刑事立法、司法、理论研究各方面的共同努力，中国最终废除死刑这一目标的实现，并非遥不可及。中国在未来几十年间，随着政治、经济、文化的发展，人民群众的法制观念必然会有大的进步，人们的司法理念也会发生一定的转变，这都是我国死刑制度走向废除的积极条件，中国刑罚将会更加人道化。
从秩序、正义、人权、利益、公正等法律价值来看，死刑并不能很好地契合法律价值的内在追求，甚至与法律价值的追求相矛盾，在很多方面违背了法律价值的要求；而废除死刑的理念并不与法律价值的要求相违背，废除死刑符合法律价值的追求，或者说废除死刑能够比死刑更好地符合法律价值的追求，是顺应人类社会发展的规律，具有重大的意义的。
      我们应该坚信：在实施市场经济，倡导法治，尊重人权的人类高度文明的大背景下，废除这种与人类文明相背离的死刑，也必然是我国社会发展的趋势，我国最终必将跨入废除死刑国家的行列。


参考文献：

 
[1]陈兴良主编.刑法学[M].上海:复旦大学出版社,2003.
[2]赵秉志著.关于分阶段废止中国死刑的构想[J],郑州大学学报.2005.9.
[3][美]博登海默著,邓正来译.法理学:法律哲学与法律方法[M].北京:中国政法大学出版社1999.
[4]公丕祥主编.法理学[M].上海:复旦大学出版社,2003.
[5]刘金国.舒国滢主编.法理学[M].北京:中国政法大学出版社,1999.
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[9][英]沃克主编,北京社会与科技发展研究所编译.牛津法律大词典[M].北京:光明日报出版社,1988.
[10][美]罗斯科•庞德著,唐前宏.廖湘文.高雪原译.普通法的精神[M].北京:法律出版社,2001.
[11]邱兴隆主编.比较刑法(第一卷:死刑专号)[M].北京:中国检察出版社,2001.
[12][德]黑格尔著.法哲学原理[M].北京:商务印书馆,1996. 

      作者注:本文曾在国家级刊物上公开发表，仅做个人学习和研究参考，转载或抄袭均应承担法律责任。

引用 沅水清风 (983198663)在 2008年9月17日 18:57:29的发表:
本人也见过这样的文章。本人也写过这样的论文。本人的论点是；一，保护人权只能保护好人的合法权益，不能片面强调对杀人犯实施人权保护；二，我国的有期徒刑最高只有二十年，不足以惩罚犯罪，现在提倡废除死刑，为期过早，应当建立无限制的自由刑期制度；三，对于死有余辜的犯罪分子，应当强迫劳动赎罪，让其生不如死，美国的终生监禁，就是让死有余辜的犯罪分子找到生不如死的感觉，我国不适用终生监禁制度，但可以适用强迫劳役制度。——本人发表不同观点是正常的，谢谢刘律师！您为我们栏目增添了活力。

       清风君之论，令在下受教。君子和而不同，窃以为：

       一、人权是基于人而产生的一个权利体系，不分民族、种族、性别、 职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况等等，当然也不分所谓的“好人”与“杀人犯”。

       没有人天生就是罪犯，社会也应当为个体的犯罪买单，“杀人犯”的本质也是人；

       “杀人犯”杀别人是不对的，要适用死刑，那么杀自己（自杀）呢？那么国家杀人呢？这三种杀人指向的客体均是人的生命权。

       国家是否有权杀人？个人剥夺他人生命是犯罪，是不对的，那么国家呢？根据卢梭《社会契约论》之观点，国家之形成乃是人们结合在一起，让渡出一部分权利建立一个机构来管理和保障他们的生命安全和财产，那么他们在让权的时候何曾让渡生命权？

      刑罚的一个重要理念是教育和改造功能，死刑更是悖于法理。

      二、 死刑废除论者立论并不仅仅只是废除死刑，包括废除死刑后刑罚制度的改革。正如清风君所说，在自由刑刑期上作出改革和调整。当凌迟等极刑还存在时，人们同样认为砍头不足以惩罚犯罪，立法的一个重要功能就是引导民意朝更加健康文明的方向。

      三、我国现行的监狱制度其实也正如清风君所说的强迫劳役。劳动只是一种手段，其目的当是教育和改造犯人，而不应当是让其生不如死。终身监禁其实也不失为一个好的刑罚制度，当然也可以考虑加以变革代替死刑作为最高刑罚。

       观点幼稚，言语不通，以上多有偏颇之处，请方家雅正。

引用 沅水清风 (983198663)在 2008年9月17日 20:53:22的发表:
如果有人侵略我们国家，屠杀我国的人民，我们是对他讲人权呢还是以牙还牙？——反之，对待我们国内的屠杀无辜的行径，两者之间是否可以适用不同的人权（制度）处理方法？本人支持废除死刑，但主张找到适用对等的惩罚方式替代死刑，否则，法律将无法维持其尊严和效力。本人认为，对坏人讲仁慈，就是对人民的残忍和不负责任。中国人目前大多数都不支持废除死刑，正是由于我国的其他刑罚太轻，犯罪分子被关进去后，不几年就放出来了，人民担心报复。

       谢清风版主跟帖再教，我很赞同你的担心和看法。然有些问题似乎还需商榷。

       关于战争问题，一些法学家也认为“大刑起于兵”，然不被学界认可，这里不做赘述。侵略我们国家，我们奋起抵抗，也是为了更好的保护国人之生命财产安全，与人权之论并不矛盾，且这里牵涉到主权问题，我个人认为在社会形态发展的现阶段，“人权高于主权”的论点是有失偏颇的。

       关于对等的刑罚方式，我认为这是不可能实现的。如古代野蛮时期同态复仇，刑罚对等时，对强奸犯罪处以宫刑，很搞笑，也难以对等。

       民意问题其实我多次说到，民意是可引导的，作为立法者如果牵就民意那就有利用民意的嫌疑了。

       自由刑问题，诚如君所言，确实需要改革。

       没有天生的罪犯和坏人，他们都是人。刑罚应当教育改造他们，以使他们有良好姿态回归社会，毕竟他们是我们的同类。

引用 目垂礻申 (375099568)在 2008年9月17日 20:53:57的发表:
是啊 现在的死刑都是对老百姓用的 废了吧 贪污了2.6亿都不判死刑 死刑拿干什么

       我国的司法实践确实存在很多问题，甚至在死刑的判决上也并不统一。

       然在学理上，对经济犯罪适用死刑，更是不对等的，悖逆法理的，难道人的生命就值那些钱，似乎无意中更给人传输了一个不好的理念。