巨额财产来源不明罪的研究 (18/5427)

           巨额财产来源不明罪的研究
           •沅水清风•

当我们调查涉嫌经济犯罪的高官时，发现嫌疑人对自己的重大（巨额）财产不能说明合法来源。为什么贪官们对他自己占有、使用的东西都不知道是从哪里来的呢？——是贪官们的脑子出了问题，还是我们的脑子出了问题呢？
笔者认为，并不是贪官们的脑子出了问题，也不是我们的脑子出了问题，而应当是我们的法律出现了相关问题！
——现在，就让我们来共同研究和分析这些问题吧！

一，关于本罪的罪名称称谓；

    所谓“巨额财产来源不明罪”的罪名称谓并不是法律规定的正确称谓。在我国刑法重新修订之前，本罪的罪名是“拒不说明巨额财产真实来源罪”；而在刑法重新修订之后，本罪的罪名称谓已经修改成为“不能说明巨额财产合法来源罪”。两项罪名比较，虽然修改的内容只有四个字，但是法律定义的性质已经发生了根本变化，“拒不说明巨额财产来源”说明犯罪行为人系故意犯罪，并且犯罪态度顽固；而“不能说明巨额财产合法来源罪”的情况则大不相同了，犯罪行为人此时最多只是一种过失犯罪，甚至还可以被认定为一种过错责任行为。那么，这项法理定义的变化是否合理呢？
笔者产生的疑问有三点；
1，为什么罪名规定的不是说明巨额财产的“真实来源”，而非要强调说明它是“合法来源”呢？那么，法律本身的这项定义是真实的吗？
2，为什么我们非得要认定犯罪行为人对自己的巨额财产仅仅是“不能说明”呢？本案的犯罪嫌疑人是否应当还有“不敢说明”或者“不想说明”的主观因素和犯罪情节呢？本案的犯罪嫌疑人是否应真正具有“拒不说明”的犯罪情节呢？那么，法律规定的“不能说明”的法理定义是否完整、是否合理呢？
3，如果犯罪嫌疑人对自己的巨额财产真的“不能说明”其“合法”来源，倘若他们真真实实的是忘记了，想不起来了，那么，我们判他们有罪并且对他们处以刑罚，难道不会产生真正的冤假错案吗？

二，关于本罪的犯罪对象；

在本案中，犯罪嫌疑人对他自己直接占有、使用的巨额财产“不能说明”其来源，那么，这些不明财产究竟是怎么来的呢？犯罪嫌疑人究竟侵犯了哪项客体呢？我们是否有责任彻底调查、了解清楚，还原案件的本来面目呢？如果因为犯罪嫌疑人不能说明真实情况，我们也不能了解到真实情况，那么，我们对犯罪嫌疑人的定罪是否合理呢？我们对犯罪嫌疑人的量刑是否适当呢？我们对他的处罚是否有可能产生刑罚偏重或者偏轻的现象呢？

三，关于“差额巨大”；

对于本罪的量刑标准只有一项。叫做“差额巨大”，这个意思是说，几万元的数额叫“差额巨大”，数千万元的数额也叫“差额巨大”，都适用同一项数额标准，难道我们不认为，法律规定的这项量刑标准属于真正意义上的差额巨大吗？

四，关于“可以责令说明”；

法律规定的术语措词“可以”的概念，不属于法律的一项强制性规定，是告诉我们“可以”这样执行也“可以”不执行。那么，我们要求犯罪分子交待问题，是否可以要求犯罪分子说，也可以不要求犯罪分子说呢？既然法律规定的是“可以”，那么，面对高官要职，甚至有的还是熟人，既然他不肯说，谁又非得必须强迫他说呢？-——即使我们有意不责令犯罪分子说明，那也谈不上不是一项渎职行为，——因为这是法律允许的！

五，法律的程序错位；

刑法规定的“可以责令说明”，出现了一项重要的法律问题，那就是法律的程序划分。所谓“责令说明”应当属于刑事诉讼法规定的内容；这与诉讼程序规定的调查、侦察、讯问、审问的方式差不多。这项“责令说明”的规定不应当由我们的刑法来规定，因为我们的刑法所要做的，仅仅是定罪量刑，根据刑法的规定宣判被告人有罪或者无罪，同时，根据犯罪行为人所犯罪行的大小，决定适用适当的刑罚处罚标准。
在我们的《刑法》接手案件之前，我们的公安机关、检察机关就已经根据《刑事诉讼法》的要求，对犯罪嫌疑人进行了相关的审问和讯问，其中，应当包括了对犯罪嫌疑人的“责令说明”。为什么我们的刑法要越位履行刑诉法的权责事务呢？笔者认为，这是我们刑法的法律程序错位。

六，关于“以非法所得论”；

所谓“非法所得”的概念属于一个广义上的文字概念，它可以是犯罪所得；也可以是行政违法所得；还可以是民事违法所得（如占有不当得利的行为）。这都是产生非法所得的行为表现。我们的刑法规定了“不能说明巨额财产合法来源”的行为属于犯罪，那么，是否还应当具体说明“非法所得”来源于哪一类犯罪呢？——如果不能说明非法所得来源于哪一类犯罪，那么，盗窃、诈骗、走私、贩毒的行为都属于犯罪，都可以获取非法所得，而这些犯罪如果获取了数千万元的非法所得，那是绝非只能判处五年以下有期徒刑的！——也是绝对不能只限于对非法所得进行“追缴”的！

七，关于量刑情节；

犯罪后的态度如何，是我们针对犯罪分子裁定刑罚轻重的一项重要依据。而我们的刑法对于认罪态度顽固、没有悔改之意的犯罪分子始终没有做出“抗拒从严”的法律规定，给一些有可能属于“拒不说明巨额财产真实来源”的顽固的犯罪分子提供了一个逃脱法律严惩的有利条件。笔者认为，对于某些巨额财产超过千万的大贪，其“不能说明合法来源”的理由站得住脚吗？难道不应当适用我党关于“抗拒从严”的政策吗？

八，关于法定刑；

    刑法针对“巨额财产来源不明罪”的处罚尺度是“五年以下有期徒刑或者拘役”，很多法学专家都认为处刑偏轻。笔者也有同感。
刑法对“巨额财产来源不明罪”规定的处罚尺度是法律原则的重大漏洞。任何一个犯罪分子，只要对自己的巨额财产“不能说明”其“合法来源”，无论其犯罪数额有多大，几十万或者上千万，都只能在法律规定的五年以下判处刑罚，甚至只能判处拘役。“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年。”所有特殊主体（身份）的经济犯罪分子（法律的规定仅限于贪官），都能够自由合法地选择“回家过年”的道路。

九，修正和完善的建议；

针对刑法制定的“不能说明巨额财产合法来源罪”的法律规定，笔者发表个人观点，提出以下意见；

1，关于罪名称谓；
笔者认为，本罪的罪名称谓应当还是沿用“巨额财产来源不明罪”的名称，因为这样称呼的罪名其内容既包含了“不能说明”的犯罪情节，同时也包容了“拒不说明”的犯罪情节，同时也不排除两种犯罪因素和情节都有可能客观存在。

2，关于本罪的定罪方向；
所谓“定罪方向”就是确认犯罪嫌疑人犯罪的真实情况。也就是说，犯罪行为人的不能说明合法来源的巨额财产究竟是怎么来的？——摸清了这些情况，我们才能对犯罪嫌疑人准确地给予定罪和量刑。
实际上，刑法已经明确地给我们指出了办案的方向。我们的刑法将“不能说明巨额财产合法来源罪”归纳于“贪污贿赂罪”犯罪专章之内，这就是给我们的清楚明确的提示。这项提示说明，犯罪嫌疑人不能说明合法来源的巨额财产是因贪污贿赂行为而取得的。
而在刑法规定的“贪污贿赂罪”犯罪专章中，法律共分别排列了十个罪名，那么，其中有哪些犯罪行为可以帮助犯罪嫌疑人获取非法所得呢？
笔者分析认为，以下三种方式，可以帮助犯罪分子获取巨额非法所得，同时又不容易被查明证实；
（1）贪污罪；
（2）受贿罪：
（3）职务侵占罪（在国内公务活动与对外交往中接受贵重礼物不交公）。
笔者认为，以上三项犯罪的行为手段，应当作为查处“巨额财产来源不明罪”的犯罪方式进行考虑。

3，关于犯罪的数额标准；
关于本罪的犯罪数额标准，法律规定的执行标准（术语措词）只有一项“差额巨大”，本项“巨额财产来源不明罪”，犯罪的起点标准数额只有几万元。这应当是远远不够的。从我们目前查处的本类案件来看，最高的犯罪数额已经超出了千多万元。那么，从数万元到千多万元之间，这中间的“差额”是何等巨大！这中间的距离是何等遥远！这难道都可以适用单独一项“差额巨大”的概念标准来形容和概括吗？
笔者认为，这项犯罪的数额标准应当进一步进行细化，应当划分为几个不同的阶段进行处理，以尽可能地维护法律制定的“罪刑相适应”原则。
我们还可以采用这样一项原则，那就是，固定一个量刑的标准模式，例如，犯罪达到了某一个固定的数额，我们可以对其处以一年有期徒刑，如果犯罪超出了这项标准，我们就可以采用加、减、乘、除四则运算的方式，计算应当对犯罪行为人判处的刑期。这样的刑期计算方式可以最大限度地维护法律的公平、合理的原则，更加公正、有效地打击犯罪。

4，关于“可以责令说明”的修正；

“可以”是法律规定的一个由司法工作人员酌情分析定夺、自由裁量的工作方式。“可以”不属于法律规定的强制性的工作方法。然而，在司法审判工作中，我们对犯罪嫌疑人的讯问方式，如果采用的工作方法是“可以”而不是“应当”，那么，我们的法律是否能够显示其强大威力呢？我们办案的结果是否有效呢？犯罪分子是否能够感受到正义与法律力量的威慑力呢？
笔者认为，首先，我们应该将法律规定的“可以”修改为“应当”，我们应当全面维护法律的尊严和强大，提高法律的强制效力，增强法律对犯罪的威慑力，以期我们的法律准确、有效地打击犯罪、遏制犯罪。
其次，我们应当将本款法律条文搬移到我国的《刑事诉讼法》里面去，由我们的诉讼程序去完成对犯罪分子的审讯、勘查、检验和裁判工作，以确保我们的司法程序合理、有序、有条不紊地进行。

5，关于增加附加财产刑的思考；
我国刑法对于“巨额财产来源不明罪”中的非法所得只规定了依法收缴的方式，而同类型的经济犯罪都规定了同时附加财产刑的处罚方法。“收缴”的方式不是一种处罚，因为它不属于法律规定的“刑罚”，并且，非法所得本来就不属于犯罪分子所有，理当予以收缴，而收缴非法所得并没有损害犯罪分子的任何个人利益。
附加财产刑的情况就不同了。财产刑的目的就是要让犯罪分子再放一次血。因为你对自己的巨额财产来源不肯说明来源。你自始至终都不愿说明真实情况。我们就需要对此进一步进行调查，深入了解，缜密侦察，由此便增大了我们的办案开支，浪费了我们的司法资源，同时也增加了老百姓的纳税负担，因此，我们没收你个人的一部分财产是合理合法的。——法律规定的附加财产刑，其作用与目的有三项；一，对犯罪分子给予一定程度的警告或者警示；二，剥夺其犯罪资本，摧毁其犯罪资产，以杜绝其重新犯罪；三，可以适量补充一点办案经费，以减轻我们国家的财政负担。
对于“巨额财产来源不明”的犯罪行为人，我们是否可以考虑适当进行经济处罚，增加附加财产刑的刑罚，以遏制和防范“亏了我一个，富了几代人”的犯罪观念呢？

6，关于本罪的举证责任；
我国的《刑事诉讼法》确认了刑事举证责任由我们的公安机关或者检察机关承担。对于“证据不足、事实不清”的案件，是不可以对其定罪处刑的。
那么，对于“巨额财产来源不明罪”，我们需要哪些证据呢？——是否仅仅一项“差额巨大”或者“超过合法收入”就可以对其定案、定罪量刑呢？
如果这样的方法是合理的话，那么，犯罪行为人的巨额财产究竟是怎么来的，我们就有可能永远都弄不清楚了！
为什么会出现这样的情况呢？
笔者认为，之所以会出现这个问题，应该是我们的法律有所疏漏，有所缺失！
我们忘记了，犯罪行为人属于特殊主体。我们忘记了，犯罪行为人是受到我党教育的国家干部。我们忘记了，特殊身份的主体不能混同于一般老百姓！
我国的行政法有一个行政举证责任倒置的制度。这项制度针对的是国家行政机关。为什么我们的刑法不能采用行政举证责任倒置的方式，将法律的矛头直指特殊主体内的刑事责任人呢？——难道他们没有责任和义务说明（举证）自己的行为吗？
如果刑事责任可以举证倒置，如果在这种情况下犯罪分子还不能说明真实情况，那么，我们对其定罪量刑的理由是否能够变得更加充足充分呢？

附；刑法关于“巨额财产来源不明罪”的规定；
    《中华人民共和国刑法》第三百九十五条规定；“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”

           作者；沅水清风
           2008年5月2日